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前世今生37号文
37号文件全称为《国家外汇管理局关于境内居民境外投融资及返程投资外汇管理特殊目的公司的通知》(汇发[2014]37号，简称37号文件)，由中国外汇管理局于2014年7月14日发布。
此前，《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资和返程投资外汇管理的通知》(汇发[2005]75号，简称75号文件)于2005年11月1日实施。37号文件实施后，原75号文件被废除，返程投资外汇登记正式进入37号文件时代！
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37号文和75号文的区别
37号文件在监管范围、特殊目的公司范围、境内居民境外投资、融资及回程投资、股权激励计划登记、登记程序、处罚依据和措施等方面进行了重大调整。
与75号文相比，37号文的变化清单
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在什么情况下需要处理？
在香港上市搭建红筹架构时，境内居民个人在设立境外控股公司后设立WFOE境外投资外汇登记手续应向外管局申请。
如果不办理登记，国内居民从特殊目的公司获得的利润和权益实现收入将难以转回国内使用，造成WFOE与海外母公司的资本交易（利润、出资等）是非法的，可能会对公司的海外上市造成障碍。
但境内机构海外直接投资(ODI)37号文项下无需办理外汇登记手续。
在外汇管理日益严格的情况下，如果银行发现国内个人股东（甚至持股比例很小）通过境外结构持股，未办理37号文件登记，国内实体公司不能办理任何股权转让、增资等股权变更手续。
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在哪办理
一般通过境内权益(内资公司)注册地的银行申报，必须在WFOE设立前办理(以颁发营业执照为标志)。
在实践中，以国内企业注册地银行为办理机构。如果国内企业多，所在地不一致，可以集中在主要企业注册地银行。
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何时办理
国内居民个人在37号文件注册前，可以在国外设立特殊目的公司，但除支付公司注册费外，不得发生其他投资（包括海外投资）行为，否则根据特殊目的公司外汇注册，可能需要支付罚款，详细说明原因，由有关外汇局按照案件业务集体审查制度审查。
由此可见，37号文件的登记需要在出资前完成。
该等“出资”不能以我们惯常所理解的出资概念来理解，在搭建红筹架构中，境内外架构的连接，即设立WFOE或国内经营实体变更WFOE即视为出资完成。此外，在实践中，一些银行要求在国内实体公司将外商投资者从国内企业引入中外合资企业之前，必须完成37号文件的注册。因此，建议各企业提前与拟登记银行沟通确认何时完成37号文件登记。
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37号文件注册的操作流程
第一步:设立创始人SPV即架构建设(香港公司)；
第二步:办理37号文件初始登记；
第三步:新设立或收购国内企业；
步骤4：签署VIE所有相关协议；
第五步：境外投资者注资；
步骤6：如果BVI股东变更的，必须变更37号文件登记。
根据我们的实际操作经验，如果一些股东在美国或香港上市前因某种原因没有办理37号文件登记，只要不是控股股东，适当披露后往往不会对上市产生实质性的不利影响。但以后进行补充登记，否则资金不能返还中国。
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37号文件登记所需材料清单
一般来说，办理37号文件所需的文件如下(不同地区略有差异，请参考当地主管部门的要求):
境内股权公司资产合法持有证明文件；
创始人股东在特殊目的公司(股东名册、认购人名册等)有实际控制权的证明文件；
境内权益公司调档章程；
国内权益公司营业执照复印件；
与境外投资者签订的投融资协议；
创始人股东身份证复印件；
外汇登记表；
境内居民个人境外投资外汇登记申请；
承诺函；
股东大会决议；
委托书；
其它可能需要的补充材料。
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其他问题
1.每个国内股东是否应该单独设立一家特殊目的公司，单独登记37号文件？
第一次登记后，境外特殊目的公司如有重大变更，应及时办理37号文件变更登记手续。
国内居民个人只为直接设立或控制的（一级）特殊目的公司登记，特殊目的公司持有的开曼股权变更（即二级变更）无需变更登记。
因此，在建立红筹股结构时，每个创始人都会设立一家海外持股公司，以避免其他创始人持股变更时需要办理繁琐的变更登记手续。
2.境外信托受益人需要注册37号文件吗？
37号文件中的控制是指国内居民通过收购、信托、持有、投票、回购、可转换债券等方式获得特殊目的公司的经营权、收益权或决策权。
虽然从法律法规的字面意义上看，通过信托获得特殊目的公司的经营权、收益权或决策权仍属于37号文件登记的情况，但在实践中，信托结构37号文件登记可能存在一些障碍，需要与当地外部管理部门沟通。
3.如何办理员工股权或期权激励计划的外汇登记？
37号文规定，员工获得非上市特殊目的公司股权或期权激励的，相关境内居民个人可以在行权前申请办理37号文登记。但在实践操作中，因为员工持股比较复杂，不确定性比较大，因此外管局对于员工持股的外汇登记比较谨慎。
灵活的做法是：员工人数少的，由大股东持有；或者员工先在国内实体公司持有，然后作为创始人与大股东一起办理37号文件登记。但在第二个计划中，一些银行要求创始人在国内实体公司持有一年以上才能办理37号文件登记，否则不予办理。因此，有必要提前与拟注册银行沟通。
银行不办理期权计划的外汇登记。
37号文件的注册一直很热门，但由于注册的复杂性和审批的不确定性，许多客户往往无法处理，或未能及时注册，需要补充注册。在这方面，我们建议VIE在建造架构时，必须有全面的架构规划意识，聘请可靠的专业顾问至关重要。
港通咨询
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